Rekabet hukukunda algoritmalar ve yapay zekâ

Dijital dönüşümün küresel ekonomide yarattığı köklü değişim, piyasa aktörlerinin karar alma mekanizmalarını ve veri işleme kabiliyetlerini eşi benzeri görülmemiş bir boyuta taşımıştır. Bu dönüşümün en kritik bileşenlerinden birini oluşturan algoritmalar ve yapay zekâ sistemleri, geleneksel iş modellerini yeniden şekillendirmekle kalmamış, serbest piyasa ekonomisinin temel direği olan rekabet hukukunun doktrinel ve uygulama esaslarını da ciddi bir sınava tabi tutmuştur. Günümüz dijital pazarlarında teşebbüsler, fiyatlandırma, stok yönetimi, tüketici davranışlarının analizi ve pazarlama stratejilerini insan müdahalesine gerek kalmaksızın saniyeler içinde güncelleyebilen yüksek frekanslı algoritmalar vasıtasıyla yürütmektedir. Bu teknolojik imkânlar bir yandan işlem maliyetlerini düşürmekte, pazar şeffaflığını artırmakta, verimlilik kazanımları sağlamakta ve tüketicilere kişiselleştirilmiş hizmetler sunulmasına zemin hazırlamaktadır. Ancak diğer yandan, aynı teknolojik araçlar rekabetin engellenmesi, bozulması veya kısıtlanması amacına hizmet eden sofistike birer mekanizmaya dönüşebilmektedir. İnsan aklının sınırlarını aşan öğrenme kabiliyetine sahip yapay zekâ sistemlerinin pazarda etkileşime girmesi, dumanlı odalarda akdedilen klasik kartel anlaşmalarının yerini kodlar, veri akışları ve otonom yazılımlar üzerinden şekillenen yeni nesil rekabet ihlallerine bırakmasına yol açmıştır. Türk rekabet hukuku uygulamasında da 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun çerçevesinde ele alınan bu durum, kanun koyucunun ve idari otorite olan Rekabet Kurumunun klasik hukuki kavramları yeniden yorumlamasını ve dijital pazarların dinamiklerine uygun denetim araçları geliştirmesini zorunlu kılmaktadır.
Algoritmik sistemlerin rekabet hukuku bakımından doğurduğu hukuki sorunlar, genel olarak yatay boyutta ortaya çıkan algoritmik karteller ve dikey veya hâkim durum çerçevesinde beliren ayrımcılık ve dışlayıcı davranışlar olmak üzere iki ana eksende değerlendirilmektedir. Doktrinde ve uluslararası içtihatta geniş kabul gören sınıflandırmaya paralel olarak, algoritmaların rekabeti kısıtlayıcı anlaşmalar ve uyumlu eylemlerdeki rolü dört temel model üzerinden analiz edilmektedir. Bunlardan birincisi, algoritmaların yürürlükteki klasik bir kartelin uygulanmasını, izlenmesini ve denetlenmesini kolaylaştırıcı bir araç olarak kullanıldığı “aracı algoritma” modelidir. Bu senaryoda teşebbüsler arasında rekabeti kısıtlama yönünde açık bir irade uyuşması bulunmakta, algoritma ise tarafların sapmaları tespit etmesini ve kartel disiplinini sağlamasını kolaylaştıran teknik bir araç işlevi görmektedir. İkinci model, ortak bir yazılım sağlayıcısının veya platformun birden fazla rakip teşebbüse aynı fiyatlandırma algoritmasını sunmasıyla ortaya çıkan “göbek ve tekerlek” veya hukuki adıyla “merkez-uzantı” yapısıdır. Burada rakipler birbiriyle doğrudan temas kurmasa da aynı üçüncü taraf yazılımı veya platform algoritmasını kullanarak fiyatlarını paralelleştirmekte ve pazar genelinde koordinasyon sağlamaktadır.
Daha karmaşık ve hukuken tespit edilmesi güç olan üçüncü ve dördüncü modeller ise sırasıyla “öngörülebilir ajan” ve “dijital göz” veya otonom yapay zekâ sistemleridir. Öngörülebilir ajan modelinde teşebbüsler, rakiplerin benzer algoritmalar kullanacağını bilerek kendi algoritmalarını pazardaki değişimlere hızlıca tepki verecek şekilde programlamakta ve bu yolla zımni bir paralellik oluşturmaktadır. Otonom yapay zekâ modelinde ise insan müdahalesi ve talimatı olmaksızın, makine öğrenmesi ve derin öğrenme teknikleriyle donatılmış algoritmalar, kâr maksimizasyonu hedefine ulaşmak için pazardaki verileri işlemekte ve zaman içinde rakiplerle rekabet etmenin değil, fiyatları yüksek seviyede tutmanın yani zımni uzlaşmanın daha kârlı olduğunu kendi kendine “öğrenmektedir”. Bu son senaryo, rekabet hukukunun en temel kavramlarından biri olan “irade uyuşması” veya “uzlaşma” kavramının sınırlarını zorlamaktadır. Zira geleneksel anlamda bir insan iradesi, iletişimi veya anlaşması bulunmaksızın otonom yazılımların piyasada parelel hareket etmesi durumu ortaya çıkmakta, bu da bilgi eksikliği ve pazardaki oligopolistik bağımlılık ile hukuka aykırı algoritmik kartel arasındaki ince çizginin bulanıklaşmasına sebebiyet vermektedir.
Öte yandan algoritmalar, sadece rakip teşebbüsler arasındaki yatay ilişkileri değil, özellikle dijital pazar yerleri ve platformlar ekseninde tek taraflı davranışları da etkilemektedir. Pazar gücüne sahip platformların, veri üstünlüklerini ve arama/sıralama algoritmalarını kendi dikey entegre ürün veya hizmetlerini rakiplerine kıyasla avantajlı konuma getirecek şekilde manipüle etmesi, yani “kendi lehine ayrımcılık” yapması günümüz rekabet hukukunun en sıcak tartışma alanlarındandır. Benzer şekilde, algoritmalar aracılığıyla her bir tüketicinin ödeme istekliliğinin tespit edilerek kişiselleştirilmiş fiyatlandırma yapılması veya fiyat izleme yazılımları kanalıyla dikey seviyede yeniden satış fiyatının belirlenmesi ve tespiti, algoritmik sistemlerin doğurduğu diğer tipik rekabet ihlalleri arasında yer almaktadır. Algoritmaların yüksek hızda veriyi işleme kabiliyeti, dikey sınırlamalarda sağlayıcıların alıcılar üzerindeki denetim gücünü mutlaklaştırmakta ve fiyat ihlallerinin tespiti ile cezalardan kaçınmayı daha sistematik hale getirmektedir.
Hukuki dayanaklar açısından bakıldığında, Türk rekabet hukukunun temel metni olan 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun, teknolojik gelişmelerden bağımsız olarak uygulanabilecek esnek ve geniş bir normatif yapıya sahiptir. Kanun’un 4. maddesi, belirli bir mal veya hizmet piyasasında doğrudan veya dolaylı olarak rekabeti engelleme, bozma veya kısıtlama amacını taşıyan ya da bu etkiyi doğuran veya doğurabilecek nitelikte olan teşebbüsler arası anlaşmaları, uyumlu eylemleri ve teşebbüs birliklerinin bu anlama gelen karar ve eylemlerini hukuka aykırı ilan etmekte ve yasaklamaktadır. Maddenin lafzında yer alan “doğrudan veya dolaylı olarak” ifadesi, ihlalin bir insan aracıyla, yazılı bir sözleşmeyle veya dijital bir algoritma vasıtasıyla gerçekleştirilip gerçekleştirilmediğine bakılmaksızın kapsama alınmasına imkân tanımaktadır.
Özellikle algoritmik koordinasyonun hukuki nitelendirmesinde, 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesinin ikinci fıkrasında düzenlenen “uyumlu eylem” karinesi kritik bir rol oynamaktadır. Kanuni düzenlemeye göre, bir anlaşmanın varlığı kanıtlanamamakla birlikte, pazar dinamikleri ve rekabetin kısıtlanması sonucu teşebbüslerin bilinçli bir koordinasyon içinde hareket ettiğini gösteriyorsa, taraflar uyumlu eylem içinde kabul edilmektedir. İlgili maddede yer alan karine uyarınca, pazar koşullarının rekabetçi bir ortamda oluşması gereken durumdan farklı gelişmesi halinde, teşebbüsler haklı bir ekonomik ve fiili gerekçeye dayanmadıkları sürece uyumlu eylemde bulunmuş sayılırlar. Algoritmik fiyatlandırmada teşebbüslerin, algoritmaların çıktılarından haberdar olmaları ve bu çıktıların pazarda rekabeti kısıtlayıcı bir paralellik oluşturduğunu görmelerine rağmen bu kullanımı sürdürmeleri, Türk rekabet hukuku içtihatlarında bilinçli bir uyumlu eylem olarak nitelendirilmeye elverişlidir.
Bunun yanı sıra, algoritmaların tek taraflı davranışlarda kullanılması bakımından 4054 sayılı Kanun’un 6. maddesi devreye girmektedir. İlgili madde, bir veya birden fazla teşebbüsün hâkim durumlarını kötüye kullanmalarını hukuka aykırı saymaktadır. Algoritmik sıralama manipülasyonları, kendi ürünlerini ön plana çıkarma, rakip teşebbüslerin verilerine erişimi engelleme veya algoritmik veri analitiği yoluyla rakipleri pazardan dışlayıcı fiyatlandırma stratejileri izleme eylemleri, Kanun’un 6. maddesinde sayılan eşit durumdaki alıcılara farklı şartlar uygulanması veya piyasaya girişi engelleme halleri kapsamında değerlendirilmektedir. Türk Hukukunda rekabet ihlallerinin süjektif unsuru olan kusur bakımından ise teşebbüslerin kullandıkları yazılım ve yapay zekâ araçlarının eylemlerinden sorumlu tutulacakları ilkesi hakimdir. Teşebbüslerin “algoritmanın kendi kendine bu kararı aldığı” yönündeki savunmaları, rekabet hukuku doktrininde ve Rekabet Kurulu uygulamasında kabul görmemektedir. Zira teşebbüsler, pazara sundukları veya bünyelerinde kullandıkları otonom sistemlerin doğurabileceği olası rekabetçi zararları öngörmek ve gerekli denetim mekanizmalarını kurmakla yükümlüdür.
Rekabet Kurulunun güncel içtihatları ve sektör incelemeleri incelendiğinde, algoritmik ihlallere yaklaşımın giderek somutlaştığı görülmektedir. Rekabet Kurulunun E-Pazaryeri Sektör İncelemesi Nihai Raporu, platformların arama ve sıralama algoritmalarında şeffaflık sağlaması, kendi dikey entegre markalarına algoritmik ayrımcılık uygulamaması ve veri üstünlüğünü kötüye kullanmaması hususlarında çok önemli tespitler içermektedir. Kurul, yakın tarihli kararlarında e-ticaret platformlarının algoritmik müdahalelerle satıcılar arasında eşitliği bozmasını ve kendi ürünlerine ayrıcalık tanımasını 4054 sayılı Kanun’un 6. maddesi kapsamında ihlal olarak değerlendirmiş ve geçici tedbir kararları da dahil olmak üzere sert idari yaptırımlar uygulamıştır.
Yine gıda perakendeciliği ve çevrim içi yemek sipariş platformlarına yönelik yürütülen soruşturmalarda, veri paylaşımı ve fiyat izleme algoritmalarının teşebbüsler arasında fiyat koordinasyonu sağlamak amacıyla kullanılıp kullanılmadığı detaylıca incelenmiştir. Rekabet Kurulu, bu kararlarında Avrupa Birliği Adalet Divanının kararlarına da paralel bir tutum sergilemektedir. Nitekim Avrupa Adalet Divanının ABAD C-74/14 sayılı Eturas kararına benzer şekilde, bir sistem veya yazılım üzerinden rakiplere iletilen ortak fiyat kısıtlamalarına veya algoritmik parametrelere açıkça karşı çıkmayan ve bu yazılımı kullanmaya devam eden teşebbüslerin, zımni olarak bu koordinasyona katıldıkları kabul edilmektedir. İletişim araçlarının dijitalleşmesi, mesajlaşma gruplarından karmaşık fiyatlandırma kodlarına kaymış olsa da Kurul, eylemin özündeki rekabeti kısıtlayıcı etkiye odaklanarak etki doktrini uyarınca müdahale alanını genişletmektedir.
Türk Hukukunda dijital pazarlara ilişkin yapılmak istenen ve 4054 sayılı Kanun’da değişiklik öngören kanun taslakları da dikkate alındığında, algoritmik denetimin yasal altyapısının daha da güçlendirilmesi hedeflenmektedir. Söz konusu düzenleme arayışları, Avrupa Birliği’nin Dijital Pazarlar Yasası ile paralellik arz etmekte ve özellikle “önemli pazar gücüne sahip teşebbüsler” için algoritmik şeffaflık, kendi lehine ayrımcılık yasağı ve veri taşınabilirliği gibi katı yükümlülükler getirmeyi amaçlamaktadır.
Sonuç itibarıyla, yapay zekâ ve algoritma teknolojilerinin hızla gelişmesi, rekabet hukukunun temel prensiplerini ortadan kaldırmamakta, aksine bu prensiplerin dijital pazarın gerçeklerine uygun şekilde esnetilerek ve derinleştirilerek uygulanmasını zorunlu kılmaktadır. 4054 sayılı Kanun’un mevcut hükümleri, esnek yapısı ve geniş kapsamı sayesinde algoritmik kartelleri, merkez-uzantı yapılarını ve tek taraflı algoritmik kötüye kullanmaları yaptırıma bağlamak için yeterli hukuki zemini sunmaktadır. Ancak klasik denetim usullerinin, kodların arkasına saklanan veya derin öğrenme ile insan kontrolünden çıkan ihlalleri tespitte yetersiz kalabileceği açıktır.
Bu doğrultuda, idari otorite olan Rekabet Kurumunun teknik kapasitesini artırarak dijital uzmanlık birimlerini güçlendirmesi, algoritmik denetim ve veri analitiği araçlarını kendi bünyesinde aktif olarak kullanması büyük önem taşımaktadır. Teşebbüsler açısından ise, algoritmaların tasarımı aşamasından itibaren rekabet hukukuna uyum ilkelerinin gözetilmesi, yani “tasarım yoluyla rekabet hukuka uyum” yaklaşımının benimsenmesi bir zorunluluk haline gelmiştir. Yazılımcıların ve yapay zekâ geliştiricilerinin rekabet hukuku kuralları doğrultusunda eğitilmesi, algoritmaların rekabetçi fiyat davranışlarını engelleyecek parametrelerle kodlanması ve teşebbüslerin kendi algoritmik çıktılarını düzenli olarak denetlemesi, gelecekte karşılaşılacak ağır idari para cezalarının önüne geçilmesi açısından kritik bir öneme sahiptir. Hukuk düzeni, teknolojik yenilikleri ve verimliliği engellemeden, algoritmaların rekabetçi yapıyı tahrip etmesine izin vermeyecek dengeli, dinamik ve etkili bir denetim mekanizmasını kararlılıkla sürdürmelidir.